交通事故電脳相談所TOP

意見書問題を考える

  意見書とは何か 

被害者が加害者側損保を相手に示談、紛争処理センター、調停、訴訟をしますと、損保側から意見書が提出されることがあります(全件ではありません)。
意見書を作成するのは損保の顧問医、損保から委託された医師です。また、東京海上日動の場合は東京海上日動メディカルサービス鰍ノ所属する医師が作成します。

内容は100%被害者に不利なものです。例えば以下のような内容です。
・自賠責で後遺障害が認められているが後遺障害は存在しない
・自賠責で認められた等級よりも実際の等級は低い
・自賠責の等級は間違ってはいないが、労働能力喪失率は殆ど無い
・治療期間が長期化したのは心理的要因、加齢性の要因によるものであり、すべて事故によるものではない
等々です。

   問題点はどこにあるか 

客観的、医学的に公正なものならばともかく、依頼者の意向に沿った内容ですので、まず、医師の倫理が問題となります。

しかし、より重要なことは医師法との関連です。

医師法20条は「医師は自ら診察しないで診断書を交付してはならない」とされています。
ここで、「診察」とは「触診、聴診、問診等その他手段を問わないが、現代医学からみて、一応の診察を下し得る程度でなければならない」とされております。
また、「診断書」とは「人の健康状態に関する医師の医学的判断を表示、証明する文書」とされています。
従って、「意見書」と言う表題がついていたとしても、実質は「診断書」と言うことになります。

損保の依頼にそって意見書を作成した医師は当然、被害者を診察していないのですから、医師法20条に違反することになります。

次に医師法20条が何故、存在するのか考えなければなりません。
立法趣旨は「医師の作成する証明文書は社会生活上、重要なものであって、法令上も一定の効果が与えられているから、医師が自ら診察しないで診断書を発行すると社会に悪影響を及ぼすおそれがあるから」と考えられます。

「社会への悪影響」が何故、生ずるかと言うと医師が診察をしていないため誤った内容の診断書が作成されることが原因と言うことができます。

例えばある被害者に対して主治医が「頚椎椎間板、腰椎椎間板ヘルニア」と診断しましたが、相手の損保は2つあり、一つの損保からは「頚椎捻挫、腰椎捻挫」に過ぎないと言う意見書が出されました。また、もう一つの損保からは「頚椎捻挫、腰椎捻挫でもない、心気症である」と言う意見書が出されました。
このことは医師が患者を直接、診察していないと、診断がいかに不正確になるかの証明となります。

  被害者側の対策  

(1) 医師法違反の主張 
「意見書は医師法に違反しており、その立法趣旨からしても証拠としての価値をみとめるべきではない」と言う主張をする。

なお、医師法違反の主張は裁判所に意見書に基づき判断をすると言うことを躊躇させる効果はあると思いますが、それだけでは不十分であり、内容的な面の反論も必要です。

(2) 主治医から診断書を貰う 
意見書が出てくることを想定して、事前に主治医から文書(診断書)を貰う。
例えば、「関節可動域」が問題となっている場合は、「数年で改善する」と言う意見書がだされます。それに対して、医学的に可動域制限が存在する理由や、今後の見通し、悪化の可能性を医師に尋ね、文書化しておく必要があります。訴訟になってからでは主治医は紛争に巻き込まれることを嫌い、文書作成を躊躇するのでそうした文書は訴訟前に入手しておく必要があります。
「神経症状」「変形障害11級7号(脊柱に変形を残すもの)」についても「筋肉痛程度で大した痛みではない」「数年で消失する」と言う意見書が出てくるので注意が必要です。

意見書の対抗手段は意見書が出されたから考えるのではなく、早い段階ですべきことです。場合によってはカルテも取り寄せておくことも必要です。

主治医の意見を尋ねる方法としては弁護士照会(医療照会)があります。医療照会は加害者側損保がするものと思われていますが、本来は被害者側が損害の立証のために積極的にしなければならないのです。
医療照会は被害者が主治医から被害者に有利な回答を得ることを目的してするものではありません。弁護士が被害者の傷病、後遺障害を理解していないと損保と対等に戦えないので行うのです。

なお、損保側の意見書に対して被害者側が第3者的立場の医師に意見書の作成を求めることがありますが、このような方法は成功しないと考えて下さい。被害者の主治医ですら訴訟に巻き込まれたくないため文書を作成するのを躊躇することが多いのですから、第3者的な立場の医師が被害者のために文書を作成する可能性はないと考えていたほうが良いでしょう。

(3) 法律的な判断は医師にはできない 
「労働能力の喪失については被害者がどのような仕事をしているか、具体的にどのような支障が生じているか、それを克服するためにどのような努力をしているかによって決まります。これは医学的な判断ではなく法律的な判断であり、医師が判断できることではない」と言う主張をすることになります。

(4) 症状固定後の治療 
症状固定後も症状が残存していたならば通院を続け、疼痛や可動域が改善していないことを診断書で証明して貰う。

(5) 陳述書の作成 
紛争処理センター、訴訟においては後遺障害による仕事への支障を記載した陳述書を証拠として提出する。陳述書は通常、証人尋問の直前に出すことが多いが、訴訟なら提起時に、紛争処理センターの第1回期日に提出する

(6) 首長判決の論理を使う 
加齢性の要因(椎間板の後方膨隆、ヘルニア等)が素因として主張された場合は「年をとれば誰でもなるのであり、疾患とは言えない。個体差の問題だから、素因減額の理由とはならない(首長判決<鞭打ち症編、Q8参照>を引用する)」と反論する。また、「椎間板は20代から退行変性がはじまる」と言う医学文献等を証拠として出す。

また、損保側から加齢性の要因による素因減額の主張が予想される場合は予め、主治医に「加齢性の変性の程度は年相応のものか、それとも、疾患の範疇に入るものか」と弁護士照会をしておく。

  意見書についての損保側の傾向

従来、損保は因果関係が問題となったり、被害者の心理的要因、既往症により治療期間が延びたり、客観的な傷病名に比べて、被害者の訴えが重すぎるというような場合に限り、カルテを取り寄せ、意見書を医師に作成していました。

しかしながら、現在、特段の問題が無いと思われる事案でも損保は取り合えず、カルテを取り寄せ、そこから何か有利な材料を寄せ集めて意見書を出してくるようになっています。人間の体は多少の波があるのですから、良いところを捉えて、その時点で改善をした筈だ、それ以降、また悪くなったのは事故とは別の要因である・・・と言うような言いがかり的な言い方もしてきます。

つまり、医学的な面が特段、争点となりそうも無い事案でも医学論争となった場合の準備をしておく必要があります。

 日本医師会の態度

この問題に対して、管理人は日本医師会に医師の行為は「無診察による診断書の作成」に該当するので違法ではないかと平成17年4月に質問状を送付しております。しかしながら、現在まで日本医師会からの回答がありません。

   この問題について、東京地裁27民裁判官のコメント  

赤本2004年版、310頁(芝田俊文判事)
「・・・私は交通部は3度目ですが、今回久しぶりに交通部に来て感じた印象はカルテ等の医療記録の送付嘱託がかなり多くなっているということでした。
保険会社の代理人がカルテを取り寄せ、顧問医の意見書を提出するなどして争うことが多いようです。治療経過や後遺障害の内容・程度が問題となるケースがあることは認めるところですが、そうではなく、何か争うところはないかととりあえず証拠収集する等して、いたずらに医療訴訟化させることは問題ですし、これは訴訟を長引かせる原因ともなります。代理人としても、本当に医療記録等が必要なものについて、事件を選んで頂きたいと思っております。」

赤本2003年版、265頁(河邊義典判事)
「・・・保険会社の代理人をされる先生方への要望ですが、平素、交通事件を担当していますと、なぜ、このような事件でここまでする必要があるのかと思うくらいに、保険会社の代理人が、カルテを取り寄せ、顧問医等の意見書等を提出したりして、原告の請求を争う場合があります。保険会社が争っているからと言って、訴訟で何でもかでも争うというのではなく、法律の専門家と言う観点から事案を検討していただき、真に争うべき事件は争い、そうでない事件は保険会社を説得して早期に紛争を解決するという姿勢で訴訟に臨んでいただきますよう、重ねてお願いをいたします。」

 H26.7.3追加 

主治医は訴訟に巻き込まれるのを嫌い、意見書、診断書を作成することを拒むことも多いのが実情です。損保側の意見書が不当なものであっても、上記の通り、主治医は反論のための意見書、診断書を作成することをしない傾向があります。
従って、被害者側としてはそうした状況も想定しておくことが必要です。被害者側としては弁護士がカルテ、診断書等の医療記録を熟読し、医学関係の書籍を読み、その知識で戦うことになります。

それで戦えるのか・・・と疑問を持たれる方もいると思いますが、損保側の意見書が不当なものであるならば、医学の素人である弁護士でもその不備を突くことはある程度は可能と思います。

例えば、「カルテには腰痛と記載されているが、後遺障害診断書には背部痛と記載されている。従って、後遺障害として背部痛は除外される」という意見書があったとします(実際、あったのですが)。いかにも言いがかり的な意見書ですが、「いいがかりである」では反論になりません。
カルテを確かめると確かにLBPと記載されており、「腰痛」と翻訳されていました。しかし、LBPはLow Back Painの略であり(背中の低い位置での痛み)のことなのです。
Back Pain(BP)は背中の痛みですから、BP⊃LBPの関係が成り立ち、BPはLBPの上位概念ということになります。それ故、カルテにLBPと記載されており、後遺障害診断書に背部痛と記載されていてもなんら矛盾は生じないのです。
こうした言いがかりに反論するには医学の知識は不要です。この程度のことを弁護士ができず、主治医や第3者的医師に反論的意見書を求めることは喜劇的なことですが、被害者側代理人には医学に対する苦手意識があり、裁判でドタバタ劇が行われていると思われます。

本稿をアップしたのは10年ほど前ですが、状況が全く変わっていないことに驚きを感じます。相変わらず損保側は意見書を次々と出して来ます。
不思議なことはネット上には交通事故を主力業務と宣伝する弁護士が溢れているにもかかわらず、彼らが意見書について何の発言もしていないことです。集客には抜群の雄弁さを発揮しているのですから、意見書についても一言あっていいと私は思うのです。彼らが被害者側弁護士の頭を最も悩ませる問題につき、どのような戦い方をしているのかなかなか見えてきません(なお、私以外に意見書を問題視し、発言をしているのは仙台の弁護士小松亀一先生のみです)。

 医師法違反では反論を書きにくいと考えている方へ 

損保から意見書が提出されたならば、被害者としては準備書面で反論する必要があります。当然のことながら、各論について個々に反論しなければなりません。また、個々の論点に反論する前に総論的に意見書は医師法違反の文書であると主張することになりますが、どうも医師法違反では書きにくいという方もおられるかと思います。
そうした場合、「医師法違反」という文言を出さず書く例を紹介します。

「乙号証は〇医師が損保から報酬を受領し、その対価として作成してものであるから、専ら損保の利益を目的としており信用性がない。また、主治医は長期間、被害者の治療に当たってきたのであるから、その診断は〇医師の意見書よりも信用性がある。」

裁判官にはこのほうが分かり易いし、判決文にも取り入れ易いでしょう。